（三）劳动合同的签订及试用期(下)

2.试用期的有效设定
《劳动合同法》对设定试用期更加严格，进行了三个方面的限制：
Æ 劳动合同的期限限制
一个从劳动合同的期限进行限制，3个月以上的劳动合同期限，才可以约定试用期。3个月到1年的劳动合同期限，试用期不能超过30天；1年以上3年以下的劳动合同期限，试用期不能超过2个月；3年以上和无固定期限劳动合同，试用期不能超过6个月。
Æ 约定次数限制
另外从次数上进行了限制，用人单位和一个劳动者只能约定一次试用期。比如说企业和这个员工有两年劳动关系，那么劳动合同到期终止，终止两年以后再和这个企业建立劳动关系时，不能约定试用期，好即第二次再建立劳动关系时不能约定试用期。

Æ 工资方面限制
从试用期的工资方面进行限制，试用期的工资不能低于转正以后工资的80%，而且这个80%还不能低于当地的最低工资标准，对工资进行了限制。
相应的，如果违反了试用期的规定的话，企业应该进行赔偿。如果约定的试用期超过了法律的规定，那么超过部分如果实际运行的话，根据转正以后工资标准，按照违法约定的长度进行赔偿。
例如，企业和一个员工签订了两年期限的劳动合同，约定了试用期3个月，按照《劳动合同法》只能两个月，如果这3个月实际运行完毕的话，企业要赔偿员工1个月工资。
这是试用期的基本规定。在制定招聘制度时，一定要严格地按照法律规定去操作。
试用期是时间概念，如果时间到了，员工就自然而然的转正了，当然我们企业进行考核，其实转正是不以企业的考核结果为前提的。如果时间已经到了，就转正了，考核试用期不合格，不符合录用条件，可以解除劳动关系，但是你不能阻止他转正。
但是不能说试用期就一定不能延长，必须符合一定条件，试用期延长一个月，这实际是劳动合同期限的一个变更，双方要协商一致，才可以延长试用期，但不能超过所对应的劳动合同的期限应当约定的试用期。这就是两个原则：第一，双方必须同意延长；第二，延长以后试用期限不能超出法律规定的应当约定的试用期限。

3.考核
试用期满或者试用即将满的时候，企业要对员工进行考核。这就有什么时候考核、考核的结果什么时候应用关键的两个问题。
如果要通过不符合条件解除劳动合同而考核的行为，必须发生试用期内，考核结果的应用，也必须发生在试用期之内。如果超过了试用期就无效了。
那么到底怎么办？首先按照法律办。可能大家有这样的体会，试用期越来越短，风险越来越大，那么这样子就造成一个后果，试用期将失去试用的功能。
那么，有什么方法可以解决这个问题呢？
Æ 一个短期劳动合同加上一个自动续延条款
例如，与一个员工签订劳动合同以后，不要约定长期的劳动合同，就约定3个月或者6个月，6个月之内充分的试用，充分的考核，如果发现不符合企业的需求，6个月满终止劳动合同，短期合同来代替试用期。
如果符合需求，有一个自动续延条款，劳动合同再续延多少年。
Æ 用背景调查来代替试用期
招聘一些员工，尤其是一些核心员工，关键岗位上的员工，背景调查是非常必要的。

【案例】
北京中关村有一个很小的IT企业，员工只有十几个人。大部分人员是研发人员，招聘了一名销售总监，签了劳动合同，月薪1万元。
这个员工在履行劳动合同的过程中，半年内没有任何的销售业绩。这个小型企业老板就给那个员工打电话，说我现在养不起你了，解除你的劳动关系。
这位销售总监就找律师来咨询，问如何拿到更高的赔偿。律师说，首先要有证据证明企业解除你的劳动关系，因为现在是口头解除，需要电话录音。于是这个员工又给老板打了电话，把事情重新讲了一遍，老板说得很客气，请你原谅，我现在没钱给你发工资了，解除劳动关系。就这么两句话，证据就取到了。
律师又说，如果你现在想回去上班的话，企业应该支付你1个月工资作为经济补偿金。员工觉得这个数额有点少，要拿到更高额的赔偿。律师就说也可以，你要求回企业上班，可能企业不愿意，双方要打官司，打官司期间，企业应该全额支付你的工资，并且加付25%的经济补偿金。
这个员工就要求回去上班，这个企业的确像律师估计的那样，千方百计的不让这个员工回去，于是就打官司，一直打到二审企业败诉，赔偿员工工资9万元，再加上25%的经济补偿金，这个数额是巨大的。

综上所述，如果招聘制度和方法设计不周密，将会给企业带来不利影响。所以，在企业制度设计中要引起足够的重视。

工时制度

关于工时的制度性规定，常用的有两种，标准工时制和特殊工时制，其中特殊工时制主要指不定时工时制和综合计算工时制，还有缩短工时制和计件工时制。

（一）标准工时制度
标准工时制度，也称为标准工作制度，是由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。任何单位和个人都不得擅自延长职工的工作时间。

（二）特殊工时制度
特殊工时制主要指不定时工时制和综合计算工时制，还有缩短工时制和计件工时制。
需注意的一点是：企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的批准，并办理有关手续。

【自检4-1】
《劳动合同法》对试用期的规定有哪些？
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见参考答案4-1

【自检4-2】
工时制度中有哪几种规定？
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见参考答案4-2
第九讲  企业具体规章制度制定的法律操作实务（三）

与工时制度密切相关的，就是加班制度。

加班制度

【案例】
2006年，深圳某公司的一位工程师，因为加班劳累而死亡。这是我国第一例公开报道的过劳死的案件。
紧接着，深圳发生了另外一起恶性的加班事件，就是一个生产型的企业，让员工每月加班达到80多个小时，加班费每个小时只有4毛钱。

两个事件发生以后，国务院、全国总工会、劳动和社会保障部高度重视，严肃的查处了恶性的加班事件。
反过来说，如果一个企业员工加班过多，会导致企业的成本增加。
技术研发型的企业有一个很大的特点，大部分研发人员的工资，还没有每个人拿到的加班费高。要控制加班费很难，加班费过高，导致了人力成本的增加。
如何来控制企业加班费的增加？

（一）建立加班的控制制度
好多企业对加班和费用的规定，都是错误的。

1.自定价格
在劳动合同中约定加班费的标准，中层以上领导干部加班一个小时100元加班费，普通员工每小时支付加班费50元，这是不对的。
加班费的计算方法是法律规定的，是不能定价的。

2.没有加班费
有的企业规定“中高层管理人员没有加班费”，这也是一个误区。

3.安排加班必须服从
企业普遍认为，公司安排加班时，员工必须服从。实际上，企业安排的普通型的加班，员工可以拒绝。法律规定，企业需要加班的时候，必须向工会说明情况，取得劳动者的同意才可以加班，否则，员工是可以拒绝的。
只有在一些特殊情况下，安排加班员工是不可以拒绝的，比如说抢险、救灾，发生紧急情况，员工才不能拒绝，必须服从加班的规定。

4.用调休替代
多数企业用调休来代替加班费。实际上，调休只能在一类情况下实现，就是星期天和星期六加班，才可以用调休来代替支付加班费。平时的延时加班，包括法定节假日加班，及时调休了以后，还需要支付员工加班费。

（二）特殊工时制的有效运用
特殊工时制有效解决加班成本过高的方法之一，首先，我们看一下加班的控制制度。
已经安排调休，加班费应该是一对二，还是一对一呢？
星期六或者星期天的加班，企业要支付200％的工资。那么调休的时候，加班一天，调休一天。
《劳动法》关于支付加班费的规定是，节假日加班的，支付不低于员工300%的工资。
企业如果加班加点太多，人力资源成本就是很大的增加。
同时，加班太多的话，可以导致员工在正常的工作时间的工作效率的降低，因此企业要放弃加班光荣的理念。

1.首先不要鼓励员工加班
建立加班制度，第一条要声明，不鼓励员工进行加班。避免工作时间消极怠工，要规定：员工加班的，必须由单位来安排，或者申请企业批准以后才能加班。
这种作法可以限制员工恶意的加班，同时，起到遏制员工消极怠工要求加班的情形。

2.未经安排或批准的，不视为加班
规章制度里面也应该写明，如果不是单位安排的，以申请的单位批准的，那么你延时工作也好，节假日工作也好，那么一律不视为加班。

3.有效利用工时制控制加班费
控制加班的制度，除了不鼓励、要审批的环节外，还可以有效运用特殊工时制度。
特殊工时制就是不定时工时制和综合计算工时制。这类工作方法如何计算加班费呢？

【案例】
在北京，有不定时工时制的企业，在任何情况下，都不需要支付加班费，不管是白天还是黑夜，不管是星期六、星期天还是法定节假日，都不付加班费。因为企业给出的工作量，是按标准工作时间来衡量的，工作时间是员工自由安排的。
但在一些其它城市，如上海，还有一些其它城市，实行不定时工时制的企业，如果在法定节假日员工上班的话，是需要支付加班费的。

综合计算工时制则往往会出现一种情况，就是在这一个计算周期内，有可能员工的工作时间，平均每天超过了8小时，每周超过了40个小时。
超过部分，是员工进行延时加班，延时加班支付加班费的标准，是按照150%来计算的。
但是，综合计算工时制的上班，是由企业统一安排的，如果在法定的节假日安排实行综合计算工时制的员工来进行上班的话，需要支付300%的工资。
像旅游行业，春节、“五一”、“十一”长假，正好是旅游旺季，这些企业一般情况下实行综合计算工时制，这时的加班就更多，要支付加班费。

4.有效运用调休制度降低加班费
何种加班可以调休？双休日加班是可以进行调休的，法定节假日包括平时延时加班，都不可以进行调休的。
调休的程序问题，法律没有一个明确的规定。是在一个星期之内调休呢？还是一个月之内调休呢？法律没有规定。但是有一个及时性的原则。因为加班以后，员工的生理机能降低，只有及时调休，才能让他的生理机能恢复正常。如果企业规定，在一年之内安排调休，就会违反及时性的原则。
调休必须有一个申请，然后经单位批准安排。如此看来，是否调休，何时调休，权利掌握在企业手里。有的企业的规章制度里面有这样的规定：如果员工没有及时调休，或者一个月之内没调休，就视作已经放弃调休的权利。这个规定肯定是错误的，除非员工声明要放弃调休的权利，否则，这一个月之内，如果企业没有安排调休，就要支付加班费。

5.加班费的基数事先确定
企业加班费的成本是怎么计算的？是员工工资决定了加班费的高低。
劳动和社会保障部有个工资支付规定，各个地方也有自己的工资规定。以北京市工资支付规定为例，支付员工加班费的基数，以在劳动合同中约定的工资标准为依据，如果劳动合同中没有约定，以集体合同里面的约定依据。
所以，对于这个标准，企业要及时约定，不然的话，这个计算标准会发生争议。因此，要在集体合同和劳动合同中，约定加班费的基数。

6.加班证据的保存及应用
如何有效的降低支付加班费的成本，还有一点，就是加班证据的保存及应用。
关于加班的劳动争议案件，最先要考虑证据分配的问题。在加班争议里的证据分配原则，就是员工要求企业支付加班费，首先要证明自己加了班，如果无法证明自己加了班，那么就视作没加班，只有在员工证明已经加班的事实发生的情况下，企业才会拿出证据证明是否支付了加班费。

考勤制度

企业都有自己的考勤制度，员工什么时候上班，什么时候下班，记录他考勤的依据或方式是什么样子，都有规定，一般情况是打卡或者签到。

（一）打卡或者签到
用签到或者打卡等记录员工出勤的方式，必须在规章制度里写明打卡或签到是唯一记录员工出勤的方式，把它定作唯一性，才能提高这种考勤方式的严肃性。
员工的出勤率，往往是企业支付员工工资的一个依据，但是这个规定必须写在考勤制度里面，并且把考勤的结果作为支付员工工资的依据，如果不写有可能会出现问题。

【案例】
有一个员工，要求企业支付拖欠的工资，企业拿出考勤记录说，这段时间你就没来上班，考勤记录上没有你的名字，没有计算你的出勤情况，因此不发工资。
但是员工拿出另外证据，说以前考勤记录上也没有完整的计算我的出勤情况，也发了全额的工资。仲裁委员会就得出了结论，考勤结果并不是企业支付工资的依据，因为出现了考勤记录状况与支付工资不相一致的情况。
这样企业就出现了被动的方面。

建议企业，在考勤制度里明确支付工资的依据。每个月把打卡的情况打印出来，由员工签字，就可以当作证据保存下来备查。
或者还有可以相互佐证的其他的证据，可以作为辅助性的证据保存。

（二）特殊员工的考勤
实行特殊工时制度怎么考勤？只有一个办法，以完成工作任务的特殊时间要求代替考勤，这就是一个考勤。

1.特殊工时制的考勤不要写入制度
按照法律规定，不定时工作制的员工工作的时间，由员工自己安排，但是企业往往会要求仍然按照标准工作时间来上下班。企业可以要求员工这样做，但是不可以写在规章制度里面。否则员工可以依此为由，提出解除劳动关系，要求支付补偿金。

2.综合计算工时制的考核
实行综合计算工时制，员工上下班的时间是由企业来安排的，那就按照企业的特殊要求来做，原来是8：30上班，5：30下班，季节性比较强的工作，可以要求6：00或者更迟的时间来上班。

3.出差员工的考勤
出差员工如何进行考勤，管理岗位上的员工都有一个体会，有的员工，本身出差一天可以完成的工作，他用两天或者三天去完成。这与企业内部严格的管理制度有关系。如果企业不默认这种现象，就要以完成工作任务作为考勤的依据。

4.工作地点不在办公区域的员工的考勤
这是一个永恒思考的话题，也就是说尚没有找到切实解决的良方。一般进行这种情况的考勤管理，既要考虑员工的诚信，又要考察企业的管理技术，而这两方面都是很难用数量来衡量的。

5.核心员工的弹性工作时间的应用
比如说8：30～5：30，是上班的时间，但是考虑一些核心的员工，可以把9：30到4：30之间，定义为核心的工作时间，具体上班的时间和下班的时间由员工自由来安排，只要工作时间达到8个小时就可以了。这些都可以在考勤制度里面实事求是地去制定。

（三）迟到、早退、旷工的计算问题
好多企业的规章制度规定，连续迟到3次，就计算成旷工半天，或者早退多少次，合旷工1次，这样的规定，实际上是可以的。只要这个计算比较合理，又经过了民主程序，向员工进行公示了，规章制度就是合法有效的。

（四）考勤结果的应用
考勤的结果，不是为了记录这件事情，不是为了考勤而考勤，而是要考查员工的工作态度和遵守制度的状况，达到奖优罚劣的目的。